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VG Greifswald 6. Kammer, Urteil vom 19.07.2018, 6 A 6/18 HGW

§ 58h Abs 1 SG, § 75 Abs 1 S 2 Nr 5 SG

Tenor

Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. Oktober 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 29. November 2017 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die Aufhebung eines Bescheides über die fristlose Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Freiwillig Wehrdienstleistenden (FWDL).

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Der am 27. Februar 1996 geborene Kläger wurde zum 1. April 2017 gemäß § 8 i. V. m. § 4 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) im untersten Mannschaftsdienstgrad, vorgesehen für die Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes, als Freiwillig Wehrdienstleistender in die Bundeswehr eingestellt. Die Dienstzeit wurde auf 23 Monate festgesetzt und hätte am 28. Februar 2019 geendet. Bis zu seiner Entlassung wurde der Kläger in der 10. Inspektion der Marinetechnikschule Lehrgruppe C in ... geführt.

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Mit der Einstellung in den Dienst der Beklagten unterzeichnete der Kläger am 3. April 2017 eine Sammelbelehrung über den Missbrauch von Betäubungsmitteln. Diese enthielt u. a. die folgende Passage:

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„Sowohl der unbefugte Besitz, als auch der Konsum von Betäubungsmitteln innerhalb und außerhalb des Dienstes verstoßen gegen das Verbot der ZDv 10/5 Nr. 404. […] Der unbefugte Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln sowie der Drogenmissbrauch ist für Soldaten im und außer Dienst verboten.“

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sowie

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„Bei Grundwehrdienstleistenden, die im Anschluss an den Grundwehrdienst zur Ableistung eines freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes einberufen sind, kann der Missbrauch von Betäubungsmitteln […] zum Widerruf des Einberufungsbescheides betreffend den freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst sowie gegebenenfalls auch zu einer Entlassung aus dem Grundwehrdienst […] führen, ab Beginn des freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes zur fristlosen Entlassung aus dem freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst […].“

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Am 9. Juli 2017, gegen 21:00 Uhr, wurde bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle eines Fahrzeugs, in welchem sich drei Insassen – Soldaten auf dem Weg zur Kaserne, darunter auch der Kläger – befanden, festgestellt, dass der Fahrer, Herr ... S., sein Fahrzeug unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln führte. Im Fahrzeug wurden etwa 60 g Marihuana sichergestellt und im Kofferraum eine Schreckschusspistole aufgefunden. Während Herr S. erklärte, dass die Schreckschusspistole auf ihn registriert sei, bekannte sich keiner der drei Fahrzeuginsassen zu dem mitgeführten Marihuana. Da Herrn S. die Weiterfahrt untersagt wurde, fuhr der Kläger das Fahrzeug im Anschluss an die allgemeine Verkehrskontrolle zur Kaserne.

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Mit Beschluss des Truppendienstgerichtes Nord vom 10. Juli 2017 – Az. N 5 DsL 30/17 – wurde die Durchsuchung des Klägers selbst, seiner persönlichen Sachen, seines Spindes und des Wertfaches sowie der dienstlichen Behältnisse und gegebenenfalls die Beschlagnahme von Beweismitteln angeordnet. Bei der Eröffnung dieses Beschlusses am selben Tag äußerte der Kläger spontan, dass alle drei Fahrzeuginsassen im Auto Marihuana konsumiert hätten. Die im Auto aufgefundenen 60 g Marihuana würden Herrn Schrote gehören. Den angebotenen freiwilligen Drogenschnelltest lehnte der Kläger dabei ab. Bei der folgenden Durchsuchung seiner Stube wurden keine Gegenstände bzw. Utensilien aufgefunden, die auf den Konsum von Betäubungsmitteln schließen ließen.

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Auf die Eröffnung, dass seine Entlassung gemäß § 58h Abs. 1, § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Soldatengesetz (SG) geprüft werde, ausgehändigt am 13. Juli 2017, teilte der Kläger mit, mit der Entlassung nicht einverstanden zu sein und auf die Abgabe einer Stellungnahme verzichten zu wollen.

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Mit Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. Oktober 2017 wurde der Kläger gemäß § 58h Abs. 1 i. V. m. § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SG mit Ablauf des Tages, an dem der Bescheid ausgehändigt wurde, aus dem Dienstverhältnis eines Freiwillig Wehrdienstleistenden entlassen.

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Zur Begründung wurde dargelegt, der Kläger habe entgegen der ihm bekannten Zentralrichtlinie A2-2630/0-0-2 Nummer 503, wonach der unbefugte Besitz und/oder Konsum von Betäubungsmitteln für Soldatinnen und Soldaten im und außer Dienst verboten ist, Betäubungsmittel konsumiert und unter deren Einfluss ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt. Dadurch habe er gegen die Dienstpflicht, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), die Pflicht zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG), die Pflicht zur Gesunderhaltung (§ 17 Abs. 4 SG) sowie die Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 SG) schwerwiegend verstoßen und damit das in ihn gesetzte Vertrauen grob missbraucht. Die aufgeführten Dienstpflichtverletzungen seien Dienstvergehen im Sinne des § 23 Abs. 1 SG. Das weitere Verbleiben des Klägers im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit würde darüber hinaus die militärische Ordnung ernstlich gefährden. Der Kläger habe einen gravierenden Mangel an Rechts- und Pflichtbewusstsein sowie Zuverlässigkeit offenbart.

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Gegen den ihm am 10. Oktober 2017 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigten Entlassungsbescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 Beschwerde ein. Diese begründete er damit, dass weder der Konsum von Betäubungsmitteln noch das Führen eines Kraftfahrzeuges im öffentlichen Straßenverkehr unter deren Einfluss strafbares Verhalten darstelle und damit nicht dem Prinzip der Gesetzestreue widerspreche. Es handele sich um eine einmalige Ordnungswidrigkeit, für die als direkte Maßnahme eine vorzeitige Entlassung unverhältnismäßig erscheine. Es gäbe mildere Mittel. Eine Disziplinlosigkeit und der Wille zur negativen Beeinträchtigung der Truppe seien bei ihm und seinem Verhalten nicht zu erkennen. Es bestünde daher keine ernstliche Gefährdung für die militärische Ordnung.

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Mit Beschwerdebescheid vom 29. November 2017 wies das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den bereits zur Begründung des Entlassungsbescheides angeführten Vortrag. Bereits ein einmaliger Verstoß gegen die Dienstpflichten sei geeignet, andere Soldaten zur Nachahmung zu verleiten und damit einer allgemeinen Disziplinlosigkeit und einer damit einhergehenden Gefährdung der militärischen Ordnung Vorschub zu leisten. Durch sein Verhalten habe der Kläger einen schwerwiegenden Vertrauensbruch begangen.

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Am 2. Januar 2018 hat der Kläger Klage erhoben und diese im Wesentlichen mit seinem Vorbringen aus dem Beschwerdeverfahren begründet.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. Oktober 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 29. November 2017 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung bezieht sie sich auf ihre Ausführungen zur Begründung des Beschwerdebescheides.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2018 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Entlassungsbescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. Oktober 2017 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 29. November 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Ermächtigungsgrundlage für die verfügte fristlose Entlassung des Klägers ist hier § 58h Abs. 1 i. V. m. § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Soldatengesetz (SG). Danach endet der freiwillige Wehrdienst durch Entlassung entsprechend § 75 SG. Nach § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SG ist der Soldat zu entlassen, wenn nach dem bisherigen Verhalten durch sein Verbleiben in der Bundeswehr die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährdet würde.

23

Die auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützte Entlassungsverfügung ist zwar frei von formellen Fehlern; insbesondere ist der Kläger vor der Entscheidung über die Entlassung angehört worden. Auf die Beteiligung der Vertrauensperson hat der Kläger ausdrücklich verzichtet.

24

Die Entlassungsverfügung ist jedoch in materieller Hinsicht fehlerhaft. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 58h Abs. 1 i. V. m. § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SG, welche der Entlassungsbehörde einen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum nicht eröffnen, sind hier nicht erfüllt, denn nach dem bisherigen Verhalten des Klägers würde durch sein Verbleiben in der Bundeswehr die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe nicht ernstlich gefährdet werden.

25

Anders als es § 55 Abs. 5 SG für die Entlassung von Zeitsoldaten vorsieht, ist die schuldhafte Verletzung der Dienstpflichten gerade keine Tatbestandsvoraussetzung des § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SG. Auf das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten kommt es vorliegend nicht an, sondern allein darauf, ob nach dem bisherigen Verhalten des Soldaten durch sein Verbleiben in der Bundeswehr die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährdet würde. Ob die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährdet würde, haben die Verwaltungsgerichte in einer (objektiv) nachträglichen Prognose (selbst) nachzuvollziehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28. Juli 2011 – 2 C 28.10, juris-Rn. 10; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17. September 2008 – 1 B 670/08, juris-Rn. 44 f., und v. 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04, juris-Rn. 21 f., Letzterer m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung ist regelmäßig zu bejahen, wenn die Einsatzbereitschaft der Soldaten erheblich vermindert und im Gefolge dessen die Verteidigungsbereitschaft der Truppe, d.h. der einzelnen betroffenen Einheit bzw. letztlich auch der Bundeswehr im Ganzen, in Frage gestellt wird. Dabei ist grundsätzlich anerkannt, dass gerade ein sich in der Bundeswehr unkontrolliert verbreitender Konsum von Betäubungsmitteln (auch von Cannabis-Produkten) geeignet ist, diese Gefährdung in dem gesetzlich geforderten Gefährdungsgrad herbeizuführen. In diesem Zusammenhang kann schon der jeweilige Einzelbesitz oder -konsum ausreichen, um als Teilstück einer allgemeinen und überdies schwer zu bekämpfenden Erscheinung disziplinlosen Verhaltens – etwa vor dem Hintergrund eines zu erwartenden Nachahmungseffekts – die in Rede stehende Tatbestandsvoraussetzung zu erfüllen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24. September 1992 – 2 C 17.91; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04, juris-Rn. 23 f. m. w. N.). Bei der Beurteilung der Auswirkungen ist zu berücksichtigen, dass die Streitkräfte zunehmend im Ausland verwendet werden. Dort ist nicht selten ein erleichterter Zugang zu Drogen gegeben; es kann dann etwa unter dem Druck der Belastungen des Einsatzes eine gesteigerte Versuchung bestehen, Betäubungsmittel zu gebrauchen. Wenn letzteres geschieht, kann das zu einer unerwarteten Beeinträchtigung der Einsatzfähigkeit eines oder mehrerer Soldaten führen. Hierdurch können diese Soldaten und andere ernsthaft gefährdet werden. Deshalb kann einem sich unter den Angehörigen der Truppe ausbreitenden Drogenbesitz und -konsum grundsätzlich auch mit der erforderlichen Härte begegnet werden. Verbleiben Soldaten, deren Drogenkonsum feststeht, in ihrem Dienstverhältnis, bestünde Anlass, an dieser Entschlossenheit zum Durchgreifen zu zweifeln.

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Entgegen der von der Beklagten zugrunde gelegten Auffassung verbietet es sich jedoch, ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles aus einem einmaligen Drogenkonsum bereits pauschal auf eine „ernstliche“ Gefährdung der militärischen Ordnung zu schließen. Dies gilt gerade für das hier gegebene Fehlverhalten des Klägers. Der Kläger räumt selbst ein, am 9. Juli 2017 Marihuana konsumiert sowie anschließend ein Kraftfahrzeug geführt zu haben. Dies geschah nach eigenen und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Angaben außerhalb militärischer Anlagen und auch außerhalb der Dienstzeit. Zwar kann auch ein außerhalb der Dienstzeit und außerhalb militärischer Anlagen und ohne einen sonstigen Bezug zum Dienst begangenes, nicht strafbares Fehlverhalten die militärische Ordnung ernstlich gefährden (vgl. für einen insoweit strikten Ansatz Nds. OVG, Beschl. v. 20. Juli 2007 – 5 PA 290/05, juris-Rn. 12; ferner VG Aachen, Urt. v. 3. November 2005 – 1 K 3385/04, juris-Rn. 16; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04, juris-Rn. 25 bis 27; VG Potsdam, Urt. v. 1. Juni 2011 – 2 K 2621/09, juris-Rn. 52 ff.; verneinend für einen einmaligen und geringfügigen Konsum von Haschisch BayVGH, Beschl. v. 31. Januar 2000 – 3 ZB 99.1315, juris-Rn. 3 und 5). Nach dem von § 75 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SG in Bezug gesetzten Maßstab des „bisherigen Verhaltens“ lässt sich in dem hier vorliegenden Einzelfall eine Gefährdung der militärischen Ordnung jedoch nicht annehmen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass der Kläger regelmäßig Marihuana konsumieren würde. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dieses einmalige Versagen des Klägers andere Soldaten zur Nachahmung zunächst in deren Freizeit und in der Folge übergreifend im militärischen Dienst verleiten könnte, bestehen ebenso wenig wie solche dafür, dass der Kläger in Zukunft wiederholt ein entsprechendes Fehlverhalten an den Tag legen könnte. Eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung ist angesichts fehlender Bezugspunkte des Fehlverhaltens des Klägers zum Dienst nicht zu besorgen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.