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Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern 3. Senat, Beschluss vom 08.07.2013, 3 M 98/13, 3 M 99/13, 3 M 100/13

§ 71 Abs 1 BauO MV, § 80 Abs 1 BauO MV, § 80 Abs 1 SOG MV, § 99 Abs 2 SOG MV, § 80 Abs 5 VwGO

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 20. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

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Die Antragstellerin wendet sich dagegen, die von ihr auf den Dächern der Gebäude D. Straße 7 sowie E. 43 und 44 in F. aufgebauten Module für Fotovoltaikanlagen zu entfernen.

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Für diese Vorhaben erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin unter dem 21.04.2010 Baugenehmigungen. Hierin heißt es jeweils als Auflage: Der von der Bauaufsichtsbehörde geprüfte Standsicherheitsnachweis, der hierzu erstellte Prüfbericht Nr. 155/09/01 einschließlich der Auflagen sowie die Prüfeintragungen sind Bestandteil der Baugenehmigung. Die darin geforderten Konstruktionsunterlagen und Nachweise sind rechtzeitig vor Baubeginn einzureichen. Mit der Herstellung der Bauteile darf erst begonnen werden, wenn die Ausführung durch den Prüfingenieur des Antragsgegners freigegeben worden ist.

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Jeweils mit Bescheid vom 06.02.2012 gab der Antragsgegner der Antragstellerin auf, alle auf dem Dach der baulichen Anlage aufgebauten Module für Fotovoltaikanlagen bis zum 17.02.2012 zu entfernen. Das verwendete System Haticon sei nicht standsicher. Sie ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügungen an und drohte für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung nicht oder nicht im vollem Umfange bis zum 17.02.2012 nachkommen sollte, die Ersatzvornahme an.

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Hiergegen begehrte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Schwerin vorläufigen Rechtschutz (2 B 106/12, 107/12 und 108/12).

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In dem Erörterungstermin vor der Kammer am 30.03.2012 schlossen die Beteiligten in allen drei Verfahren folgenden Vergleich:

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„II. Gebäude E. 43 und 44 sowie D. Straße 7

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1. Die Antragstellerin verpflichtet sich, 14-tägig mittwochs Kontrollgänge durchzuführen, beginnend ab dem 04. April 2012. Die Antragstellerin wird den Antragsgegner und den Eigenbetrieb rechtzeitig am Freitag der Vorwoche per Mail über die Uhrzeit des jeweiligen Kontrollgangs informieren. Der Kontrollgang am 04. April 2012 beginnt um 8.00 Uhr am Gebäude E. 43. An diesem Tag ist es der Antragstellerin gestattet, die notwendigen Wartungsarbeiten an den Anlagen auf den drei Gebäuden durchzuführen. Werden bei den Kontrollgängen sicherheitsrelevante Mängel festgestellt, sind diese von der Antragstellerin umgehend zu beheben. Erfolgt das nicht, oder ist das nicht unverzüglich möglich, so sind die betroffenen Module von der Antragstellerin sofort abzubauen. Witterungsbedingt notwendig werdende Änderungen hinsichtlich der Kontrollgänge werden zwischen den Beteiligten gesondert vereinbart.
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2. Die Antragstellerin verpflichtet sich, bis zum 10. Juni 2012 das Trägersystem für sämtliche Module auf das der Baugenehmigung vom 21. April 2010 zugrunde liegende System nach Maßgabe des dortigen Belegungsplans oder nach Rücksprache mit dem Eigentümer umzustellen. Die durch die Montage und Demontage des bisherigen Trägersystems entstandenen Schäden in der Dachhaut sind fachgerecht zu beheben.
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III. Verfahrensregelungen

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1. Die Antragstellerin nimmt ihre Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die streitgegenständlichen Beseitigungsverfügungen zurück. Der Antragsgegner erklärt, von einer Vollstreckung der streitgegenständlichen Beseitigungsverfügungen abzusehen, wenn die Antragstellerin ihren Verpflichtungen nach Ziffer I und II fristgerecht nachkommt.
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2. (…)“
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Nachdem die Antragstellerin die Fotovoltaikanlagen weder nach den Vorgaben der Baugenehmigung vom 21.04.2010 umgestaltet noch sie gänzlich abgebaut hatte, setzte sie mit Bescheid vom 28.09.2012 die in der jeweiligen Ordnungsverfügung vom 06.02.2012 angedrohte Ersatzvornahme fest, bestimmte, dass die Ersatzvornahme am 29.10.2012 durchgeführt werde und ordnete die sofortige Vollziehung an.

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Die hiergegen gerichteten Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht jeweils durch Beschluss vom 20.02.2013 ab. Es führte im wesentlichen aus: Die Ordnungsverfügung vom 06.02.2012 sei als Vollstreckungsgrundlage geeignet. Die Antragstellerin habe in dem Vergleich den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgenommen und sich verpflichtet, die Anlage auf den Stand der Baugenehmigung vom 21.04.2010 umzubauen. Einer erneuten Androhung mit Fristsetzung habe es nach Ablauf der ursprünglich gesetzten Frist des 17.02.2012 nicht bedurft. Nach Ablauf der in dem Vergleich gesetzten Frist vom 10.06.2012 habe die Antragstellerin mit Vollstreckung rechnen müssen. Die Antragstellerin sei den in dem Vergleich eingegangenen Verpflichtungen nicht nachgekommen. Der Einwand der Antragstellerin, die Anlage lasse sich aus statischen Gründen nicht nach Maßgabe der ursprünglichen Baugenehmigung umbauen, stehe der Ersatzvornahme nicht entgegen, denn es liege in der Risikosphäre der Antragstellerin, dass sich der Umbau einer baurechtswidrigen Anlage zu einer rechtmäßigen verwirklichen lasse.

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Gegen diese ihr am 04.03.2013 zugestellten Beschlüsse hat die Antragstellerin jeweils am 25.03.2013 Beschwerde erhoben.

II.

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Die zulässigen Beschwerden sind nach Maßgabe des hier allein entscheidenden Beschwerdevorbringens (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) unbegründet.

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1. Die Antragstellerin macht zunächst geltend, der Antragsgegner sei einer ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Sie liege darin, dass sie, die Antragstellerin dem Antragsgegner gegenüber statische Bedenken geltend gemacht habe, die einer Realisierung des Vorhabens nach Maßgabe der Baugenehmigung vom 21.04.2010 entgegenstünden. Diese liege nicht allein in ihrer Risikosphäre. Vielmehr müsse der Antragsgegner gewährleisten, eine durchführbare Baugenehmigung zu erlassen.

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Dieser Einwand wird dem zwischen den Beteiligten getroffenen Vergleich nicht gerecht. Ihr Inhalt besteht in Folgendem:

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Zentral ist die Vereinbarung unter III. Nr. 1, wonach einerseits die Antragstellerin ihre seinerzeitigen Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Beseitigungsverfügungen zurücknimmt und andererseits der Antragsgegner von einer Vollstreckung der Beseitigungsverfügungen absieht, wenn die Antragstellerin ihren Verpflichtungen nach II. Nr. 1 und 2 fristgerecht nachkommt. Dies bedeutet, dass die Kontrollen sowie die von der Antragstellerin eingegangene Verpflichtung, bis zum 10.06.2012 das Trägersystem auf das der Baugenehmigung vom 21.04.2010 zugrunde liegende System nach Maßgabe des dortigen Belegungsplans und nach Rücksprache mit dem Eigentümer, d.h. dem Antragsgegner umzustellen, maßgebende Voraussetzungen für das Absehen vom Vollzug der Beseitigungsverfügung sind. Mithin hat sich die Antragstellerin nicht originär verpflichtet, das Trägersystem auszutauschen.

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Die Regelungen II. Nr. 1 und 2 des Vergleichs stellen unter diesem Blickwinkel vielmehr die Vereinbarung einer ordnungsrechtlichen Austauschmaßnahme gegenüber der vollständigen Beseitigung dar.

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Der Antragsgegner geht hinsichtlich der tatsächlich montierten Anlagen in seinen Ordnungsverfügungen davon aus, dass sie gegen das materielle Baurecht verstoßen, weil sie statischen Anforderungen nicht genügen. Er durfte deren Beseitigung anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können (§ 80 Abs. 1 LBauO M-V). Allgemein fehlt es an dem letzteren Erfordernis einer Beseitigungsanordnung jedoch insoweit, als der Betroffene einen Abänderungsvorschlag unterbreitet. Zwar ist die Bauordnungsbehörde bei Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht verpflichtet, von Amts wegen zu prüfen, ob auch auf andere Weise als durch die Beseitigung der unerlaubt erstellten Gebäudeteile rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Adressat glaubhaft der Bauaufsichtsbehörde einen hinreichend bestimmten, als Grundlage für eine Verfügung geeigneten Abänderungsvorschlag unterbreitet, durch den rechtmäßige Zustände auf eine andere Art und Weise als durch die vollständige Beseitigung der unerlaubt erstellten Anlage hergestellt werden können. Kommt es dazu, so muss die Baurechtsbehörde diesen Abänderungsvorschlägen Rechnung tragen, sei es, dass sie die Beseitigungsanordnung entsprechend den Abänderungsvorschlägen abändert bzw. einschränkt oder durch eine neue Verfügung ersetzt, sei es, dass sie dem Adressaten der Beseitigungsanordnung gestattet, anstelle der angeordneten Maßnahme rechtmäßige Zustände durch Ausführung des angebotenen Abänderungsvorschlages herzustellen (VGH Mannheim, U. v. 20.12.1978 - VIII 691/77 – juris).

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Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Antragsgegner verpflichtet wäre, die Baugenehmigung vom 21.04.2010 zu ändern. Um deren Vollziehung geht es nicht. Vielmehr wird in dem Vergleich durch die Bezugnahme auf die Baugenehmigung das Austauschmittel umschrieben, das statt der vollständigen Beseitigung der Fotovoltaikanlage geeignet sein soll, die Gefahr zu beseitigen.

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Das bedeutet, dass in dem Fall, in dem die Antragstellerin sich – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Lage sieht, entsprechend der Baugenehmigung zu verfahren, d.h. das angebotene und vereinbarte Austauschmittel zu realisieren, es bei der ursprünglichen Beseitigungsverpflichtung bleibt. Die Antragstellerin kann somit gegenüber der Vollstreckung aus der Beseitigungsverfügung nicht geltend machen, aus ihrer Sicht sei das Austauschmittel nicht – mehr – geeignet, die von dem Antragsgegner der Ordnungsverfügung zugrunde gelegte Gefahrenlage zu beseitigen. Sie hat dann der ursprünglichen Anordnung nachzukommen.

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Daraus folgt des weiteren, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin der Antragsgegner nicht verpflichtet war, auf die „Bedenkenanzeige“ der Antragstellerin zu reagieren und ihr das originäre Risiko der Geeignetheit dieser Ersatzmaßnahme abzunehmen. Es ist in erster Linie ihre Sache, ein geeignetes Austauschmittel anzubieten. Abgesehen davon ergibt sich aus den Akten des Baugenehmigungsverfahrens, dass die ursprüngliche Statik der Antragstellerin, die sie eingereicht hatte, überarbeitet wurde, nach dem seitens des Antragsgegners hier Mängel festgestellt worden waren. Die Statik, die Gegenstand der Baugenehmigung geworden ist, war modifiziert und in dieser Form Gegenstand einer eingehenden Prüfung des Antragsgegners.

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2. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Geltung der Baugenehmigung am 21.04.2012 abgelaufen ist. Sie will damit wohl geltend machen, ihr werde etwas rechtlich Unmögliches aufgegeben.

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a) Allerdings trifft es zu, dass die Baugenehmigung vom 21.04.2010 im April 2013 erloschen ist. Nach § 71 Abs. 1 LBauO M-V erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen ist. Ein Ausführungsbeginn liegt nur dann vor, wenn Bauarbeiten stattfinden, die in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung erfolgen und der Errichtung des Vorhabens, so wie es genehmigt wurde, dienen (OVG Münster, U. v. 16.10.2008 - 7 A 696/07). Die Baugenehmigung erlischt danach, wenn bei der Ausführung von den genehmigten Bauvorlagen ein anderes Bauvorhaben, ein sogenanntes "aliud" erstellt wurde. Ausschlaggebend ist darauf abzustellen, ob die oder einige der Belange, die bei der Genehmigung des Vorhabens zu berücksichtigen waren, neuerlich oder ob andere oder zusätzlich andere Belange erstmals so erheblich berührt werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt (VGH München; B. v. 26.07.1991 - 20 CS 89.1224 - BRS 52 Nr. 147).

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Dies ist hier der Fall. Die Baugenehmigung ist ausdrücklich mit dem Inhalt erteilt worden, dass die geprüften Standsicherheitsnachweise, der hierzu erstellte Prüfbericht einschließlich der Auflagen sowie die Prüfeintragungen Bestandteil der Genehmigung sind. Hiervon weicht die tatsächlich vorgenommene Installation ab. Die abweichende Ausführung bedarf zumindest einer erneuten statischen Prüfung.

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b) Hierauf kann sich die Antragstellerin aber nicht berufen. Wie dargelegt, geht es in II. Nr. 2 des Vergleichs um die Modifizierung der ursprünglichen Beseitigungsverfügung. Wenn der Adressat einer Abbruchsanordnung glaubhaft einen geeigneten Abänderungsvorschlag unterbreitet, durch den rechtmäßige Zustände auf eine andere Art und Weise als durch den vollständigen Abbruch der unerlaubt erstellten Anlage hergestellt werden können, muss die Baurechtsbehörde diesen Abänderungsvorschlägen im Rahmen ihres nach § 80 Abs. Abs. 1 LBauO M-V obliegenden Ermessens Rechnung tragen. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Realisierung eines milderen, gleich geeigneten Mittels einer Baugenehmigung nach §§ 59 ff. LBauO M-V oder einer Abweichung nach § 67 LBauO M-V bedürfte, wenn eine entsprechende Maßnahme bei Errichtung oder Änderung des Gebäudes durchgeführt werden soll. §§ 59 ff. und § 67 LBauO M-V richten sich nämlich an den Bauherrn. Die Aufsichtsbehörde kann somit einem Störer eine Maßnahme aufgeben, die, wollte er sie durchführen, einer Baugenehmigung bedürfte (vgl. schon OVG Greifswald, B. v. 12.09.2008 - 3 L 18/02 - NordÖR 2009, 83 = BauR 2009, 1433).

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3. Die Beschwerde macht schließlich geltend, die Festsetzung der Ersatzvornahme sei deswegen ermessensfehlerfehlerhaft, weil eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht gegeben sei. Die montierten Anlagen seien verkehrssicher.

29

a) Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens ist der Eintritt der Gefahrenlage, die die ordnungsbehördliche Verfügung, um deren Vollstreckung es geht, abwenden will, keine Voraussetzung. Wie aus § 80 Abs. 1 SOG M-V deutlich wird, ist alleinige Voraussetzung des Vollzugs die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes oder – hier einschlägig –, dass der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat.

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b) In der Sache wendet sich die Beschwerde gegen die Grundverfügung, durch die ihr die Beseitigung der Anlage aufgegeben wird. Die Antragstellerin kann sich in diesem Verfahren, das sich allein gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28.09.2012 richtet, durch den die Durchführung der Ersatzvornahme festgesetzt wird, nicht gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung vom 08.02.2012 als der Grundverfügung wenden.

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Nach § 99 Abs. 2 SOG M-V sind Einwendungen gegen den dem Vollzug zu Grunde liegenden Verwaltungsakt außerhalb des Vollzugsverfahrens mit den dafür zugelassenen Rechtsbehelfen zu verfolgen. Aus dieser Vorschrift wird die strikte Trennung zwischen der Frage der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts und der Frage der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme deutlich. Tragender Grundsatz des Verwaltungs-Vollstreckungsrechts ist, dass generell die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist (vgl. auch BVerwG, U. v. 13.4.1984 - 4 C 31/81 - NJW 1984, S. 2591, bzgl. eines bestandskräftigen Grundverwaltungsakts). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Grundverwaltungsakt noch nicht bestandskräftig geworden ist (siehe OVG Greifswald, U. v. 17.09.2003 - 3 L 196/99 – juris; vgl. auch OVG Münster, B. v. 19.12.2012 - 12 B 1339/12 - juris).

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Das bedeutet nicht, dass der Adressat eines Vollstreckungsakts nicht – zugleich – mit einem weiteren Antrag – ggf. im Wege der Antragshäufung - die Rechtmäßigkeit bzw. Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsakts, hier in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, zur Prüfung stellen könnte. Hierauf beruft sich die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift nicht. Einen solchen Antrag hat sie in der Antragsschrift vom 15.10.2012 in diesem Verfahren auch nicht gestellt. Ihren ursprünglichen Antrag hat sie am 30.03.2013 ausdrücklich zurückgenommen. Damit ist der Grundverwaltungsakt vollziehbar i.S.v. § 80 Abs. 1 Nr. 2 SOG M-V und sind Einwendungen hiergegen ausgeschlossen.

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Nach alledem kann die Beschwerde keinen Erfolg haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 47, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 GKG. Der Sach- und Streitstand bietet für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte. Die sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebende Bedeutung der Sache wird im Wesentlichen durch das - wertmäßig geringere - Standortinteresse sowie das Interesse bestimmt, eine Unterbrechung der kommerziellen Nutzung zu vermeiden. Mangels näherer Anhaltspunkte für die Bemessung des Werts dieser Interessen ist der Streitwert daher nach § 52 Abs. 2 GKG zu bestimmen (vgl. VGH Mannheim, B. v. 21.12.2010 - 8 S 2680/10 - BauR 2011, 992). Der Streitwert ist zu halbieren, weil dieses Interesse durch die vorläufige Abnahme der Module nicht endgültig beseitigt wird.

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Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 i.V.m. § 68 Abs. 1 S. 5 und § 66 Abs. 3 S. 3 GKG unanfechtbar.