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OLG Rostock 4. Zivilsenat, Urteil vom 08.03.2016, 4 U 82/14

§ 195 BGB, § 199 BGB, § 200 BGB, § 765 BGB

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 27.05.2014, Az. 9 O 513/09, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Rostock ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 46.250,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Herausgabe einer am 04.08.2004 ausgestellten Gewährleistungsbürgschaft (€ 185.000,-), die die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten im Rahmen eines größeren Bauvorhabens übergab.

2

Das Landgericht hat der Klage stattgeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Ansprüche aus der Bürgschaft bei Erhebung der Klage (25.11.2009) bereits verjährt gewesen seien. Diese seien spätestens im Juli 2005 entstanden. Denn zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B Zahlung der Kosten einer Ersatzvornahme verlangen können, u.z. ohne zuvor der Insolvenzschuldnerin eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt zu haben. Denn in dem früheren Verfahren (9 O 442/04 - LG Rostock) sei im Klageerwiderungsschriftsatz vom 26.07.2005 (hier eingereicht als Anlage K 3 = GA 88-96) unwidersprochen vorgetragen worden, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestehe, dass die Beseitigung der durch das Institut für Bauphysik und Bauchemie festgestellten Mängel durch den Beklagten erfolge.

3

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

4

Mit seiner Berufung rügt der Beklagte, dass sich aus dem vorgenannten Schriftsatz ergebe, dass es keine entsprechende „Vereinbarung“ zwischen den Parteien gegeben habe, sondern lediglich eine „Anregung“ zum Abschluss einer Vereinbarung.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Rostock vom 27.05.2014 (9 O 513/09) aufzuheben.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Er meint, die Ausführungen des Landgerichts würden vom Beklagten fehlverstanden. Das Landgericht habe festgestellt, dass eine Mängelbeseitigung durch die Insolvenzschuldnerin nicht selbst vorgenommen werden könnte, da diese praktisch hierzu wirtschaftlich nicht mehr in der Lage gewesen sei. Im Übrigen führe auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Februar 2005 dazu, dass anstelle von Mängelbeseitigungsansprüchen nur noch Zahlungsansprüche geltend gemacht werden konnten.

II.

10

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

11

Das Landgericht hat der Klage mit zutreffenden Gründen entsprochen. Der Senat nimmt auf diese Bezug und schließt sich ihnen an.

12

Der Beklagte übersieht, dass er ausweislich seines hier in Rede stehenden Schriftsatzes vom 26.07.2005 (Anlage K 3) unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Insolvenzschuldnerin außerstande sei, die Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen. Aufgrund dieses unbestrittenen Vortrages ist davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin im Juli 2005 wirtschaftlich nicht mehr in der Lage gewesen ist, die festgestellten Mängel zu beseitigen, und dass dies auch beiden Parteien klar war. Wenn die Insolvenzschuldnerin aber unstreitig die Mängel nicht beseitigen konnte, musste der Beklagte sie auch nicht mehr zur Beseitigung auffordern. Dies wäre eine reine Förmelei gewesen. Mithin ist im Juli ein auf Zahlung gerichteter Anspruch aus der Bürgschaft entstanden, der Ende 2008 - vor Erhebung der Klage - verjährte.

13

Das vom Beklagten für seine Ansicht herangezogene Urteil des OLG Brandenburg vom 30.04.2014 (4 U 183/10 - NZBau 2014, 763 [765]) führt nicht weiter. Denn anders als hier war in dem dort entschiedenen Fall die Bürgschaftsforderung gerade nicht verjährt (unter bbb: „Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Bürgschaftsforderung auch nicht verjährt.“)

III.

14

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709, 3 ZPO.