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Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern 8. Senat, Beschluss vom 29.06.2007, L 8 B 229/06

§ 11 Abs 1 S 1 SGB 2 vom 20.07.2006, § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB 2 vom 20.07.2006, § 40 Abs 2 SGB 2, § 328 Abs 1 SGB 3, § 328 Abs 2 SGB 3, § 86b Abs 2 S 2 SGG, § 86b Abs 2 S 4 SGG, § 86b Abs 1 S 1 Nr 2 SGG, Art 19 Abs 4 GG

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Stralsund vom 28. November 2006 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern ab dem 10. November 2006 bis zum 31. Dezember 2006 über die bewilligten Leistungen nach dem SGB II hinaus weitere Leistungen zu gewähren, die in der Weise zu berechnen sind, dass die dem Antragsteller zu 2. in den Monaten November und Dezember 2006 zugeflossenen Spesen nicht als Einkommen zu bewerten sind.

Die Antragsgegnerin hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller für das gesamte einstweilige Rechtsschutzverfahren zu erstatten.

Den Antragstellern wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung für das gesamte einstweilige Rechtsschutzverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt Pe, Stralsund, gewährt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren über die Gewährung von Regelleistungen nach dem SGB II. Kern des Rechtsstreites ist die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die dem Antragsteller zu 2. im hier maßgeblichen Zeitraum zugeflossenen Spesen als Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 SGB II zu bewerten sind oder ob diese vom Einkommen abzusetzen sind als Werbungskosten nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II bzw. nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II als zweckbestimmte Einnahmen.

2

Die Antragsteller bilden eine Bedarfsgemeinschaft, die seit November 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II bezieht.

3

Am 06. Juni 2006 nahm der Antragsteller zu 2. eine Arbeit als Fernfahrer auf. Seinem Arbeitsvertrag zufolge erhält er ein Bruttoentgelt von 1.300,00 €; zusätzlich werden ihm verschiedene Spesen in unterschiedlicher Höhe gewährt. Diese sind in den Gehaltsbescheinigungen jeweils mit dem Buchstaben "F" ausgewiesen und werden dem Antragsteller zu 2. von seinem Arbeitgeber steuerfrei ausgezahlt.

4

Durch Bescheid vom 18. August 2006 bewilligte die Antragsgegnerin den Antragstellern ab dem 01. September 2006 laufende Leistungen nach dem SGB II von monatlich 883,00 €. Der Bescheid enthält ausdrücklich den Hinweis, dass er vorläufig ergehe; dieser Hinweis ist allerdings auf den bei Gericht eingereichten Kopien des Bescheides nur schwer lesbar. Auf dem Aktenexemplar der Behördenakte ist der Bescheid hingegen gut lesbar. Ferner ist dem Bescheid zu entnehmen, dass der Antragsgegnerin bei Bescheiderlass keine Lohnzettel des Antragstellers zu 2. vorgelegen haben und die Antragsgegnerin das Einkommen des Antragstellers zu 2. aus dem April 2006 zugrunde gelegt hat. Als Einkommen des Antragstellers zu 2. wurde ein Betrag von 1.300,00 € angesetzt.

5

Am 08. September 2006 reichten die Antragsteller Verdienstbescheinigungen des Antragstellers zu 2. für die Monate Mai bis Juli 2006 bei der Antragsgegnerin ein, aus denen sich der Zufluss von Spesen für die genannten Monate dokumentiert.

6

Am 09. Oktober 2006 hörte die Antragsgegnerin die Antragsteller im Hinblick auf eine Überzahlung von Leistungen nach dem SGB II an.

7

Gleichfalls unter dem 09. Oktober 2006 erließ die Antragsgegnerin einen Bescheid über Leistungen nach dem SGB II ab dem 01. November 2006, der keinen Vorläufigkeitsvermerk mehr enthielt und der monatliche Leistungen von 397,00 € festsetzte. In diesem Bescheid legte die Antragsgegnerin ein Bruttoeinkommen des Antragstellers zu 2. von 1.809,70 € zugrunde.

8

Die Antragsteller erhoben hiergegen Widerspruch. Zu dessen Begründen führten sie aus, der Antragsteller zu 2. erhalte ein Festgehalt von 1.300,00 €. Die Spesen erhielte er für seine Tätigkeit als Fernfahrer, und zwar für sämtliche Auslagen, die unterwegs anfielen. Die Spesen dürften nicht als Einkommen angerechnet werden.

9

Am 10. November 2006 haben die Antragsteller beim Sozialgericht Stralsund den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

10

Mit Bescheid vom 14. November 2006 hat die Antragsgegnerin die laufenden Leistungen ab 01. Dezember 2006 auf 431,00 € festgesetzt, wobei sie ein Bruttoeinkommen des Antragstellers zu 2. von 1.775,06 zugrunde gelegt hat. Zur Begründung hat die Antragsgegnerin unter anderem ausgeführt, auf Grund eintretender Änderungen seien die Leistungen nach dem SGB II neu berechnet worden. Für die Bewilligung der Leistungen ab Dezember 2006 sei der Verdienst von September zugrunde gelegt worden. Sobald aktuelle Lohnzettel vorlägen, erfolge eine endgültige Berechnung.

11

Die Antragsteller haben zur Begründung ihres Eilantrages insbesondere vorgetragen, der Gesetzgeber habe den Bezug von Verpflegungsaufwand steuerlich begünstigt. Dieser sei steuerfrei, um eine Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern zu verhindern. Aus diesem Grunde seien die Spesen nach § 11 Abs. 3 SGB II kein Einkommen. Von Seiten des Arbeitgebers würden die Spesen geleistet, um die Mehrkosten durch die Abwesenheit des Antragstellers zu 2. als Fernfahrer zu decken. Es dürfte Allgemeingut sein, dass die Kosten der Ernährung eines Fernfahrers weit überdurchschnittlich seien.

12

Die Antragsgegnerin hat erwidert, der Antrag sei unbegründet, da die Anrechnung der Spesen als Einkommen zu Recht erfolgt sei. Unter den Einkommensbegriff des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II fielen grundsätzlich auch Spesen. Vom Einkommen könnten nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II solche Aufwendungen abgesetzt werden, die von dem Betroffenen nachweislich mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben seien. Die Aufwendungen müssten tatsächlich entstanden und zudem nachgewiesen sein. Sofern Aufwendungen nachgewiesen würden, würden sie von der Antragsgegnerin bei der Anrechnung des Einkommens anerkannt. Die vom Arbeitgeber gewährten Spesen könnten auch nicht als zweckbestimmte Einnahmen im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II angesehen werden. Einnahmen seien nur dann nicht als Einkommen zu berücksichtigen, wenn sie als zweckbestimmte Einnahmen einem anderen Zweck als Leistungen nach dem SGB II dienten und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussten, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Eine zweckbestimmte Einnahme liege nicht vor, wenn sie zumindest auch dem Bestreiten des Lebensunterhaltes diene. Dies sei im vorliegenden Fall anzunehmen.

13

Das Sozialgericht hat den Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches gegen den Änderungsbescheid vom 09. Oktober 2006 umgedeutet. Dieser Antrag sei zulässig, aber unbegründet. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches sei nicht anzuordnen, weil die Abwägung der widerstreitigen Interessen zu einem Überwiegen des aus § 39 SGB II deutlich gemachten öffentlichen Interesses am Sofortvollzug führe. Maßgeblich seien einerseits die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs. Darüber hinaus seien aber auch die Folgen des Sofortvollzuges für den Betroffenen bzw. auf Grund eines Aufschubes für den Sozialleistungsträger mit einzubeziehen. Unter keinem denkbaren Gesichtspunkt komme eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Betracht. Unter Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes sei die Anrechnung der vom Arbeitgeber gezahlten Spesen als anrechenbares Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht offensichtlich rechtswidrig, sondern der Ausgang des Hauptsachverfahrens im Hinblick auf die konkrete Höhe der Aufwendungen offen. Daher überwiege das Vollzugsinteresse. Den Antragstellern sei zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Die Antragsgegnerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II alle Einnahmen grundsätzlich als Einkommen zu berücksichtigen seien, soweit im Gesetz nichts ausdrücklich gegenteiliges geregelt sei. Hierunter fielen auch Spesen. Die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung als Einkommen nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II lägen nicht vor, was in dem angefochtenen Beschluss im Einzelnen ausgeführt wird. Die Kammer teile auch die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die von den Antragstellern bisher pauschal geltend gemachten Mehraufwendungen des Antragstellers zu 2. für die Ernährung während seiner Auswärtstätigkeiten lediglich nach §11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II als mit der Einkommenserzielung verbundene notwendige Ausgaben vom Bruttoeinkommen abzuziehen seien, wobei die Antragsgegnerin allerdings nach § 3 Abs. 1 Alg-II-V solange die dort genannten Pauschbeträge zugrunde legen dürfe, bis der erwerbsfähige Hilfebedürftige höhere notwendige Ausgaben nachweise. Dies sei bislang nicht geschehen.

14

Die Antragsteller haben gegen diesen Beschluss am 04. Dezember 2006 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat.

15

Im Beschwerdeverfahren haben die Antragsteller Belege für die Verwendung der Spesen des Antragstellers zu 2. vorgelegt.

16

Durch Änderungsbescheid vom 20. Februar 2007 hat die Antragsgegnerin die den Antragstellern zu gewährenden laufenden Leistungen für den Monat November 2006 auf jetzt 473,00 € festgesetzt. Dabei hat die Antragsgegnerin ein Bruttoeinkommen des Antragstellers zu 2. in Höhe von 1.681,07 € festgesetzt und 17,19 als Werbungskosten (Spesen) abgesetzt.

17

Durch weiteren Änderungsbescheid gleichfalls vom 20. Februar 2007 hat die Antragsgegnerin die laufenden Leistungen für den Zeitraum ab 01. Dezember 2006 neu geregelt und einen Betrag von 783,00 € festgesetzt. Dabei hat die Antragsgegnerin ein Bruttoeinkommen des Antragstellers zu 2. von 1.506,59 € festgesetzt und 84,02 € an Werbungskosten anerkannt.

18

Zur Begründung ihrer Beschwerde tragen die Antragsteller im Wesentlichen vor, der Bruttoarbeitslohn des Antragstellers zu 2. betrage 1.300,00 €. Die ihm zugeflossenen Spesen seien steuerfrei (Kennzeichen F auf der jeweiligen Gehaltsbescheinigung). Für das Eilverfahren sei davon auszugehen, dass von Seiten des Arbeitgebers des Antragstellers zu 2. die steuerrechtlichen Vorschriften beachtet worden seien.

19

Von den Antragstellern wird im Einzelnen dargelegt, dass und aus welchen Gründen bei der Tätigkeit eines Fernfahrers erhöhte Kosten für Essen und Trinken, die Benutzung von Toilette und Dusche anfielen. Es sei damit im Wege der Schätzung davon auszugehen, dass die gezahlten Spesen voll für die Deckung des auf Fernfahrten erhöhten Bedarfes verbraucht würden.

20

Die Antragsgegnerin hält die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend. Sie erkenne zwar an, dass Spesen grundsätzlich als Verpflegungsmehraufwand und damit notwendige Ausgaben im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II anerkannt werden können. Dies werde von Seiten der Antragsgegnerin auch getan, soweit entsprechende Nachweise seitens der Antragstellerseite vorgelegt würden. Die vom Arbeitgeber gewährten Spesen könnten nicht als zweckbestimmte Einnahmen im Sinne des §11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II angesehen werden. Dies gelte jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem offen sei, welchem Zweck die Spesen nach dem Willen der am Arbeitsvertrag mit dem Antragsteller zu 2. beteiligten Vertragsparteien dienen sollten. Auch die in den Gehaltsabrechnungen verwendeten Begriffe wie "Spesen Fernfahrt", "Spesen Wochenende" und "Spesen 20,00" seien nicht aussagekräftig. Zudem werde an der Rechtsauffassung festgehalten, dass die Spesen mindestens auch dem Ernährungsbedarf des Antragstellers zu 2. dienten.

II.

21

Die Beschwerde ist zulässig und für den hier streitigen Zeitraum, beginnend ab Antragstellung beim Sozialgericht am 10. November 2006 bis zum 31. Dezember 2006 (Ablauf des Regelungszeitraumes des Bescheides vom 09. Oktober 2006) begründet. Der angefochtene Beschluss des Sozialgerichts ist aufzuheben.

22

1. Die Antragsteller haben zu Recht um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG nachgesucht. Der Senat vermochte daher sich nicht der Rechtsauffassung des SG anzuschließen, dass es bei dem vorliegenden Sachverhalt um einen Fall der Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Sinne des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG handele. Das SG hat dabei nicht in den Blick genommen, dass der Bescheid vom 18. August 2006 eine vorläufige Entscheidung gewesen ist. Der Bescheid enthält ausdrücklich den Hinweis: "Der Bescheid ergeht vorbehaltlich." Eine solche vorläufige Entscheidung im Sinne des § 40 Abs. 2 SGB II in Verbindung mit § 328 SGB III kann nach Auffassung des Senates geändert werden, ohne das die Rechtmäßigkeit des "Änderungsbescheides" anhand der Regelungen der §§ 45 bzw. 48 SGB X zur Überprüfung stände. Die Spezialvorschrift des § 328 Abs. 2 SGB III lässt eine Änderung der vorläufigen Entscheidung ohne weiters zu. Eine Änderung hat sich an dem Grund für die Vorläufigkeit (§ 328 Abs. 1 Satz 2 SGB III) auszurichten. Hieraus folgt für den Senat, dass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines eine vorläufige Entscheidung abändernden Bescheides nicht statthaft ist. Vielmehr ist in Fällen dieser Art vorläufiger Rechtsschutz nach § 86b Abs. 2 SGG zu gewähren, das heißt im Wege einer einstweiligen Anordnung, mit der weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden können, als in dem Bescheid über die endgültige Festsetzung zu gesprochen worden sind.

23

2. Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Sozialgericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes, wobei die zugrundeliegenden Tatsachen jeweils vom Antragsteller glaubhaft zu machen sind (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 929 Abs. 2 ZPO). Dabei ist der Anordnungsanspruch der materiell-rechtliche Anspruch, auf den das Begehren gestützt wird, während der Anordnungsgrund in der Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit besteht. Bei offenem Ausgang des Verfahrens der Hauptsache ist regelmäßig eine Folgenabwägung geboten. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Beschluss der 3. Kammer des 1. Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 12.Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, NVWZ 2005, 927). Gerade bei drohenden schweren Nachteilen, das heißt insbesondere im Bereich des Existenzminimums, kommt es maßgeblich auf die Interessenabwägung und Güterabwägung an (vgl. auch den stattgebenden Kammerbeschluss der 3. Kammer des 1. Senates des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2004 - 1 BvR 131/04 -, NJW 2004, 3100).

24

a) Die Antragsteller haben den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Der Senat sieht die Rechtslage jedenfalls als offen an. Bei dieser Sach- und Rechtslage überwiegen die Interessen der Antragsteller, da es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um existenzsichernde Leistungen handelt (vgl. insoweit den Beschluss des Senates vom 27. März 2007 - L 8 B 201/06 -, zu einem Verfahren nach § 86b Abs. 1 SGG).

25

Der Senat bejaht die Rechtsfrage, dass Spesen unter die Regelung des § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II fallen können. Er sieht sich darin in Übereinstimmung mit dem Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg vom 25. August 2006 - L 5 B 549/06 AS -, Juris. Ob im vorliegenden Fall die dem Antragsteller zu 2. zugeflossenen Spesen zweckbestimmte Einnahmen im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II sind, die einem anderen Zweck als Leistungen nach dem SGB II dienen und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären, wird letztlich im Verfahren der Hauptsache zu entscheiden sein.

26

Anhaltspunkte dafür, dass es sich um zweckbestimmte Einnahmen handelt, sieht der Senat in der Behandlung der Spesen durch den Arbeitgeber des Antragstellers zu 2. Dem Antragsteller zu 2. werden von seinem Arbeitgeber die betreffenden Zahlungen steuerfrei gewährt. Auch von dem Zweck her, für den der Arbeitgeber dem Antragsteller zu 2. die Spesen zahlt, kommt die Annahme einer zweckbestimmten Einnahme durchaus in Betracht. Es ist für den Senat durchaus glaubhaft, dass eine Verpflegung auf Raststätten mit einem wesentlich höheren finanziellen Aufwand verbunden ist als die Verpflegung z. B. in einer Kantine zu normalen Arbeitszeiten. Ferner ist gerichtsbekannt, dass durch die Benutzung gebührenpflichtiger Toiletten und Duschen Fernfahrern zusätzliche Kosten entstehen können. Gleiches gilt für die vergleichsweise hohen Preise, die an Tank- und Raststellen für Speisen und Getränke zu bezahlen sind.

27

Der Senat sieht ferner die Frage, ob die Spesen einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II zu dienen bestimmt sind, gleichfalls jedenfalls als offen an. Die Regelleistungen nach dem SGB II decken, worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist, insbesondere auch den Ernährungsbedarf des Antragstellers zu 2. Bei der Auskömmlichkeit des Regelsatzes ist der Bundesgesetzgeber aber nicht davon ausgegangen, dass der betreffende Hilfeempfänger auf die Inanspruchnahme einer teueren Versorgung für Essen und Getränke an Tank- und Raststätten angewiesen ist sowie auf die Inanspruchnahme dortiger Serviceleistungen wie Toiletten und Duschen. Die Spesen decken mithin einen auf Grund der Arbeit entstehenden, zusätzlichen Mehrbedarf ab, der somit als "anderer Zweck" im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II zu sehen ist.

28

Da sich die Spesen und die Mehrkosten, die dem Antragsteller zu 2. entstehen nach jetziger und vorläufiger Einschätzung des Senates im Wesentlichen ausgleichen dürften, wird durch die zweckbestimmten Einnahmen (hier Spesen) die Lage des Antragstellers zu 2. nicht so günstig beeinflusst, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Die Spesen dürften sich im Wesentlichen als sogenannter durchlaufender Posten darstellen. Wenn mithin per Saldo bei dem Antragsteller zu 2. kein Vermögenszuwachs festzustellen ist, kann seine Lage nicht so günstig beeinflusst sein, dass daneben Leistungen nach dem SGB II nicht gerechtfertigt wären. Das Gegenteil ist, vielmehr der Fall: Erst die Nichtberücksichtigung als Einkommen führt dazu, dass der Antragsteller einem "normalen" Hilfeempfänger gleichgestellt wird, der die ihm gewährte Regelleistung ungeschmälert insbesondere auch für seine tägliche Ernährung einsetzen kann.

29

Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass im Hauptsacheverfahren weitere Ermittlungen insbesondere durch die Antragsgegnerin und das Sozialgericht zu führen sein werden. In Betracht kommt insbesondere die Einholung einer detaillierten Arbeitgeberauskunft, um auf diese Weise zu ermitteln, was im Einzelnen Zweckbestimmung der Spesen (gewesen) ist.

30

b) Das Vorliegen eines Anordnungsanspruches indiziert regelmäßig - und so auch im vorliegenden Fall - das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (vgl. die Beschlüsse des Senates vom 25. Februar 2007 - L 8 B 211 und 212/06 -, vom 30. Januar 2007 - L 8 B 39/06 - und vom 29. Januar 2007 - L 8 B 90/06 -).

31

c) Eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache tritt durch den Erlass der einstweiligen Anordnung nicht ein, weil hier, wegen der in Rede stehenden existenzsichernden Leistung und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz), eine vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache geboten ist.

32

3. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 73a SGG sind erfüllt. Die Antragsteller können die Kosten der Prozessführung nicht, auch nicht zum Teil oder in Raten aufbringen. Der gerichtliche Eilantrag und auch die Beschwerde der Antragsteller haben hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des §114 ZPO. Anhaltspunkte für eine mutwillige Rechtsverfolgung sind nicht ersichtlich.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

34

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

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Mecklenburg-Vorpommern / MV tut gut